另一方面,硬法也不能越位。
但若处在纵向的调整关系中,大学章程则反受国家法律法规的制约。当时,教育部在其官方网站发布了《关于中国人民大学等6所高校章程核准稿公开征求意见的公告》,公告指出教育部章程核准委员会已经对这六所高校的章程进行了评议,限期接受各界人士的意见和建议,并附有各高校章程的核准稿。
这四个环节分别呼应了大学中的民主管理机构、行政议事机构、政治领导机构以及大学的法定代表人。章程虽定,不合时宜者仍可及时修正。解决这一冲突的方法,除前文指出的核准书签发当日即予以公布外,取消核准书中自即日起生效的表述也可选择。但是,这种修改一般无关乎重大原则规定。无论是单独成章还是合为一章,章程均详细列举了教职工和学生的权利与义务。
章程规范的质量在很大程度上决定了章程实施的效果。4.大学章程的效力位阶大学章程制定并产生效力本无可非议,问题是相对于国家法律体系而言,大学章程的效力究竟几何。因此从逻辑上讲如欲对宪法渊源进行类型化的讨论,则应保证每一种类型的宪法渊源均具有此种权威属性,如果不具备,则不能称之为宪法渊源。
如果说上述的质疑还只是停留在形式逻辑层面,那么第二个问题则涉及对核心内容的质疑,按照该文的观点,作为合宪性判断依据的效力来源,宪法渊源属于权威和形式的范畴,区别于作为实质和内容范畴的宪法部门,因而对普通法进行合宪性判断时,其效力依据只能是作为根本法的宪法这部文件本身,就此而言,宪法渊源似乎只能包括宪法典及宪法修正案,而该作者又认为受到形式宪法认可的认知渊源与形式宪法相结合时,这一结合体也可以发挥宪法渊源的作用,也即结合形式宪法的规定,受形式宪法认可的认知渊源也可以成为合宪性判断依据的权威来源。由此,当我们将目光转移至宪法渊源这一概念时,如果想要理解宪法渊源的内涵,我们首先需要界定或者识别何为宪法案件或者宪法纠纷?这是一个前提性的问题,对这一问题的不同回答,将直接影响我们对宪法渊源这一概念的判断。加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度,保障公民人身权、财产权、人格权和基本政治权利不受侵犯,保障公民经济、文化、社会等各方面权利得到落实,确保法律面前人人平等。博登海默法源理论的局限则在于,虽然看到了那些所谓非正式渊源的价值,但却忽略法治社会对司法者的要求,即司法之法在法治原则下不能是任意的规范,而应当是那些有经由国家或者得到社会普遍认可的对法官裁判案件构成拘束的规范。
(26)参见[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2013年版,第98页。(32)其次,从司法立场出发,主流观点与适用论观点是契合的。
最后,结构说所列举的结构要素分别具有不同的效力类型与效力等级,如宪法惯例作为宪法规范的表现形式之一其效力来源于实践中的普遍认可,本身并不具有法律上的规范效力,其他类型的宪法规范虽然在特定国家都具有一定的法律效力,然而却又有效力等级的差别,之所以都被列为宪法渊源的构成要素是因为他们从内容上共同反映一国的宪法制度与运行情况。本体论视角关注法之内容的本质和来源,萨维尼即是从此种视角来看待法律渊源,他将法律渊源称为一般法的产生根据,并进一步认为所谓一般法的产生根据是在所有具体成员中都共同存在和作用的民族精神(17)。另一个有待商榷之处在于,将法律行为如合同也作为认知渊源的一种(35),假设先不考虑认知渊源一词是否成立,论者在此处显然将特定的合同视为裁判特定案件的内容依据,而相关的法律规定则为裁判提供效力依据。非正式渊源指的是那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料,而这些有意义的材料尚未在正式的法律文件中得到权威性或者至少是明文的阐述。
(23)参见[德]萨维尼:《当代罗马法体系I》,朱虎译,中国法制出版社2010年版,第88-90页。虽然随着罗马帝国的建立和强大,法律规范开始成为国家的主要规范,然而宗教规范、风俗习惯等其他规范仍然具有强大的生命力,国家不得不承认这些规范同法律一样,具有约束力,能够成为纠纷解决的依据,由此,法律渊源作为一个整合多元规范的概念被提出,其主要的目的在于供法官从中发现裁决案件所需要的裁判依据。因此,本文不同意那种将基于宪法的解释也视为一种合宪性解释的提法,尽管许多学者在使用合宪性解释概念时,都会专门强调是在单纯解释规则而非保全规则意义上使用合宪性解释,但这种提法一方面并不符合合宪性解释的原初意涵,如前所述,合宪性解释的产生本来就是为了避免对系争法律作出违宪判断,而非要在传统法律解释方法之外寻求一种对法律规范的新理解,就另一方面而言,只会增加概念使用的混乱程度。作为具有最高法律效力的根本法,宪法的任务在于规范公权力的运行、宣告共同体的基本价值决定,这些基本价值一般具有高度的抽象性。
(26)因此,在魏德士看来,法律渊源学说不仅关乎司法裁判的公正性问题,同时更属于有关权力分立的宪法问题。基于宪法的解释是指法官在个案中用宪法的规定或精神将法律中的一般条款或不确定法律概念具体化,其目的是强调宪法的价值决定对普通法律的辐射效应。
在此基础上,格雷列举了五种法律渊源,分别是制定法、司法先例、专家意见、习惯、道德原则。就宪法渊源的形式说而言,无论是形式宪法效力说还是实质宪法效力说,都有值得商榷之处。
(47)保障宪法实施必须完善宪法监督制度,积极稳妥推进合宪性审查工作,加强备案审查制度和能力建设。第二次世界大战后,德国宪法法院的合宪性审查制度实践推动了合宪性解释的发展,使其作为一种裁判或者解释技术受到国际社会的广泛关注和借鉴。不成文宪法国家的所谓最高法规范则是指在政治实践中具有最高实效力的宪法规范以及在主权国家内获得优先适用效力的国际宪法条约。考察结构说给宪法渊源所下的定义,我们无法直接从该定义中获得精准的概念内涵,要实现对宪法渊源的清晰界定还需要明确何为不同形式的宪法规范。合宪性审查制度作为立宪法治国大厦的拱顶石,其目的在于保障和维护宪法的最高效力与至上权威,使一国任何法律不得同作为高级法的宪法相抵触,因此普通立法合宪与否的判断只能依据最高法意义上的宪法方能作出。在今天的法理学界,法的本质与法律渊源已被相对清晰地区分开来了。
(29)参见周旺生:《重新研究法的渊源》,载《比较法研究》2005年第4期,第3-4页。据相关学者较为详细的阐述,宪法渊源作为宪法学的一个专门术语,与法的渊源(或称法律渊源)这一法学术语有着密切的逻辑联系,直接借用法的渊源一词创造而来。
因此,该说认为在成文宪法国家,宪法典及其修正案是当然、直接的宪法渊源,而除此之外的法现象必须根据严格的宪法理论来确定其是否可以成为一种宪法渊源,一般不轻易将宪法解释、宪法惯例、宪法判例等法现象纳入宪法渊源中。(36)参见魏振瀛主编:《民法》,高等教育出版社、人民教育出版社2021年版,第16页。
盖尤斯将法律渊源分为制定法、平民会决议、元老院决议、皇帝谕令、告示、法学家解答。关于宪法的适用,就目前国内外的制度实践而言,至少存在三种情形:分别为合宪性审查、合宪性解释与基于宪法的解释。
二、法律渊源认知模式选择:以法律适用为视角上述关于宪法渊源性质系属形式说还是来源说的争论,就直接来自我国法理学界对法律渊源性质的争论。如果说在承认多元权威规范的历史时期和国度,以上述的法律形式作为法庭裁判依据尚可以在理论上自圆其说,那么当制定法成为法律规则借以得到权威性表述的唯一载体时即在制定法成为一国唯一的法律形式时,按照上述的定义,制定法将成为法庭裁判的唯一依据,这一结论显然与立法具有局限性的普遍共识背道而驰,无疑会使制定法国家面临法治僵化的局面。在古罗马时期,各种不同的政治权威或者社会权威都在自己的权限范围内创造出属于自己的规范,共同作用于社会的控制与管理。(48)无论是成文宪法国家还是不成文宪法国家,宪法案件均以涉及合宪性判断为核心要素,而合宪性判断的前提则是具有最高规范效力或者最高实效性的立宪主义意义上的宪法的存在,这种宪法就是能为合宪性判断提供权威依据的宪法渊源。
因此合宪性解释实际上包括法律解释和对法律解释的合宪性审查两部分,从制度原理出发,其在很大程度上与合宪性审查是类似的,即在合宪性解释制度中究竟哪些法律解释涉嫌违宪只能由合宪性审查机关适用形式宪法的规定加以判断。(48)习近平:《在中央人大工作会议上的讲话》,载《求是》2022年第5期,第7页。
在中国当前的宪法架构下,合宪性审查与合宪性解释的判断权归属于全国人大及其常委会,而基于宪法的解释则可以成为法院实施宪法的一条路径,应当注意的是,尽管从解释结果来看,基于宪法的解释是对普通法律的解释,然而这一解释过程势必涉及法官对宪法的理解和解释,因此基于宪法的解释之所以能够成为法院实施宪法的一条路径,并不是如相关学者所说因为它适合没有宪法解释权的法官群体,而是因为根据我国宪法的明文规定,司法机关具有保证宪法实施的职责和义务,当司法者发现法律条文过于抽象概括即立法者没有充分履行宪法赋予的立法委托义务时,司法者有责任根据宪法的规定、原则或精神对立法进行填补从而使之具体化,而一旦承认司法者具有保证宪法实施的职责,就不得不承认实施过程中的解释现象以及司法适用性宪法解释存在的必然性。结构说,也叫体系说,将宪法渊源等同于宪法的形式结构,即指由不同形式的宪法规范所组成的有逻辑、有系统的结构形态。
关于正式渊源与非正式渊源之间的关系,博登海默提出三条基本的主张,第一,他同意实证主义者将非正式渊源置于司法框架中极为次要地位的看法,认为当一种权威性的法律渊源就某个法律问题提供了一个明确的答案时,除了出现某些极为罕见和极端的情形,在绝大多数情况下不应再诉诸非正式的法律渊源。最后是关于实质宪法效力说的两点质疑:首先,虽然有关学者将宪法渊源理解为实质宪法根据不同的效力来源形成的外部表现形式,但却并没有指明与形式宪法相对应的实质宪法应当包括哪些内容,这使宪法渊源将面临定义不清的诘问。
在笔者看来,如欲使宪法渊源的内涵及其重要性与否的问题得到澄清,我们需要回溯这一概念的来源,首先弄清楚作为其上位概念的法律渊源意味着什么,其次是在此基础上重新审视宪法渊源的涵义与价值。(31)针对以上三种观点,笔者赞同从法律适用的视角,将法律渊源定位为裁判依据的来源,主要理由如下:首先,从适用论的视角理解法律渊源符合法律渊源的原初含义。国家权力依法设定、依法行使,并接受法律的制约和监督,同时宪法法律保障国家权力有效运行和国家有效治理。④来源说认为宪法渊源是能够影响宪法产生和变动的因素。
一方面,法律渊源概念会提示立法者注重多元规范对于社会纠纷处理的重要意义,从而在立法活动中将那些对于法律漏洞填补具有重要意义的规范纳入法律渊源的范畴。因此,不成文宪法国家的宪法性法律并不能被当然视为不成文宪法国家的宪法渊源,因为这些宪法性法律从规范上讲并不比一般立法具有更高的法律效力,除非这些宪法性法律可以满足不成文宪法的要求。
也就是说,司法立场应该是理解主流观点的内在前提。其二,既然关于法律渊源概念的主流观点已经成为国际上的共识,那么怎么能在承认这一共识的基础上,又作出判例法国家与制定法国家拥有不同法源理论的结论呢?应该说该文的论述明显存在前后不一致的问题,果真主流观点已经取得国际共识,就不该再有法源理论上的分歧,有的只是有效力的法律在表现形式上的不同,只有承认法律渊源概念内在的司法立场,才会使主流见解成为国际共识。
适用论视角下的法律渊源概念指的是司法裁判依据的来源。从目前来看,以宪法指导思想、原则、规范及制度等为审查标准的合宪性审查制度,(39)在理论上已经取得广泛的共识,在实践中更是积累了丰富的经验。